A PANDEMIA E AS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS

30 de março de 2020

Tendo em vista as medidas que vêm sendo adotadas com a finalidade de contenção do COVID-19, bem como as severas repercussões financeiras da pandemia, algumas empresas podem se deparar com a impossibilidade de cumprimento de certas obrigações pactuadas e contratualmente assumidas.

É essencial analisar imediatamente as consequências da inadimplência, especialmente a devida caracterização legal do evento que deu ensejo ao descumprimento, incluindo a possibilidade de configuração da hipótese de força maior ou de onerosidade excessiva.

É exatamente nesse contexto que o Código Civil contém uma previsão excepcional: a de que o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, salvo se houver expressamente cláusula de responsabilização. Há uma tênue linha separando o conceito de caso fortuito e força maior. 

O Código Civil estabelece que (i) o devedor da obrigação não responde pelos prejuízos resultantes de força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado e (ii) a alocação de riscos (ex. força maior) acordada pelos contratantes deve ser respeitada e observada.

Contratos comerciais, nacionais ou internacionais, tais como contratos de fornecimento de serviços, produtos e de transportes são geralmente elaborados contendo previsões sobre os efeitos de força maior.

O entendimento de que a presente escalada de medidas se enquadra como força maior depende de o contrato conter, ou não, tal previsão. Caso sim, será avaliado se a definição de força maior contempla situações de pandemias nos moldes da atual pandemia. Caso não, os contratantes deverão, em princípio, cumprir suas obrigações contratuais para evitar inadimplemento e suas consequências.

A questão interessante é a perspectiva de que, tanto na hipótese de caso fortuito, como naquela de força maior, se está diante de um acontecimento que cria a impossibilidade de se cumprir a obrigação assumida contratualmente, impossibilidade esta não atribuível, nem à vontade do embarcador ou à do transportador e aos quais é comum a inevitabilidade.

É imprescindível averiguar se, por um lado, as disposições contratuais incluem pandemias e epidemias ou emergências globais de saúde pública, entre outros, dentro dos pressupostos da força maior, e, por outro lado, quais os requisitos previstos nos contratos para a concretização de tais hipóteses, em especial se os contratos estipulam prazos, necessidade de aviso prévio ou comprovação, por meio de documentos, da ocorrência de força maior.

Se o cumprimento da obrigação decorrente do contrato se dificulta ou se torna excessivamente oneroso, pode ser o caso de enquadramento do inadimplemento como resultante de força maior ou caso fortuito. Para que o contratante pleiteie ser exonerado, é indispensável que o obstáculo seja estranho ao seu poder, e a ele seja imposto pelo acontecimento natural ou pelo fato de terceiro, de modo a ter sido construída uma barreira intransponível à execução da obrigação.

Mas não basta que à sua vontade ou à sua diligência se anteponha a força do evento extraordinário. Requer-se, ainda, que não haja meios de evitar ou de impedir os seus efeitos, e estes interfiram com a execução do obrigado.

Assim como as demais excludentes de responsabilidade, estas comentadas, caso fortuito e força maior, devem ser consideradas e examinadas sob tais rigores, de sorte a não admitirem situações de injustiça.

Dessa forma, na análise dos elementos casuísticos do contrato, deve-se observar a natureza da obrigação inadimplida, o momento e o contexto da assunção da obrigação, o evento que ensejou o descumprimento e sua duração estimada, bem como as consequências financeiras e sociais para as partes envolvidas na avença.

Ainda não é possível dimensionar o tamanho do impacto na economia brasileira e os setores que serão mais atingidos, contudo, é possível afirmar que as relações contratuais serão inevitavelmente atingidas, o que já está ocorrendo.

Na atual conjuntura, totalmente excepcional e adversa, muitas pessoas, jurídicas e físicas, têm se visto diante da dificuldade, da impossibilidade e/ou da incapacidade de cumprimento de obrigações contratuais assumidas.

É verdade que “o contrato faz lei entre as partes” (pacta sunt servanda), entretanto, tal expressão não pode ser vista de forma absoluta.

A pandemia de coronavírus, por muitos, vem sendo qualificada como evento de força maior. A definição de caso fortuito ou de força maior é prevista no parágrafo único do artigo 393 do Código Civil, sendo aquele que é verificado “(…) no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”.

A definição de caso fortuito e de força maior não é questão pacífica na doutrina, havendo vários conceitos para cada um dos institutos ou, ainda, para os dois, quando são considerados sinônimos.

De qualquer forma, caracterizado caso fortuito ou de força maior, o devedor não deverá responder pelos prejuízos ocasionados, se expressamente não tiver se responsabilizado por eles, nos termos do caput do artigo 393 citado.

Veja-se que, conforme a norma citada, a exclusão de responsabilidade de um contratante para o cumprimento de obrigações, deve ser expressamente mencionada em contrato e a inexistência de tal previsão vincula as partes (ainda que verificado o caso fortuito ou de força maior) à observância e à realização do instrumento firmado.

Porém, ainda que haja previsão contratual explícita, a mera alegação do evento de força maior não é suficiente para o afastamento de prejuízos e penalidades aplicáveis às partes inadimplentes. A exclusão da responsabilidade não é automática e certa, devendo ser demonstrada a relação de causa e efeito entre a situação de força maior e o descumprimento da obrigação contratual, bem como que a parte agiu com prudência e, ainda assim, não foi possível evitar o inadimplemento do contrato.

Considerando todas as medidas drásticas e emergenciais tomadas, pelo Governo brasileiro, para evitar o alastramento de coronavírus, como a restrição de circulação de pessoas e a suspensão de atividades de alguns estabelecimentos torna-se possível, em princípio, o enquadramento da pandemia, como evento de força maior, podendo esta vir a ser alegada como excludente de responsabilidade, devendo ser levadas em consideração às particularidades de cada caso.

Além da alegação de força maior, para exclusão de responsabilidade por inadimplemento contratual, em razão da pandemia do coronavírus também serão objeto de discussões jurídicas os pedidos de resolução e revisão de contratos cíveis e comerciais, com base na teoria da imprevisão e da onerosidade excessiva.

Para o enquadramento dos fatos na Teoria da Imprevisão, temos como requisito a previsão legal contida na primeira parte do artigo 317 do Código Civil: 

“Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução […]”.

Nossa doutrina estabelece como requisitos para o caso que trate de contrato de longa duração, que a imprevisibilidade do evento superveniente não esteja inserida nos riscos ordinários do contrato (epidemia é considerada um evento imprevisível por grande parte da doutrina), a ausência de mora da parte que requer a aplicação da teoria e, finalmente que a quebra do equilíbrio contratual seja de tal gravidade que cause desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução,

A consequência estabelecida pela lei, neste caso, indica como solução o que estatui a segunda parte do mesmo artigo 317 do Código Civil:

“[…] poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação”.

A alegação de onerosidade excessiva tem como requisitos o que estabelece a primeira parte do artigo 478 do Código Civil:

“Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis […]”.

Neste caso a lei apresenta como consequências, aquelas estabelecidas na segunda parte do mesmo artigo 478:

“[…] poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.”

Alternativamente, o artigo 479 permite que “A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato”, e o art. 480 estabelece que “Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterada o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.”

Assim, a revisão ou a resolução contratual tratam de casos excepcionais e podem ser requeridas quando acontecimentos imprevisíveis e extraordinários acabem tornando desproporcional e excessivamente onerosos a prestação de uma das partes do contrato.

Na hipótese de ser verificada, por motivos imprevisíveis, desproporção manifesta entre a prestação devida quando da contratação e aquela do momento da execução, poderá ser solicitada, pela parte, ao Juiz, a revisão do contrato, por aplicação da teoria da imprevisão, prevista no artigo 317 do Código Civil.

Quando o desequilíbrio for tal que torne o contrato excessivamente oneroso para uma das partes e vantajoso para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, a parte que se vir prejudicada pode pleitear a resolução do contrato, fundamentada na teoria da onerosidade excessiva, prevista no artigo 478 do Código Civil, e o contrato, assim, se extinguirá sem cumprimento.

Como se observa, a aplicação de cada instituto – da força maior, da teoria da imprevisão e da teoria da onerosidade excessiva – conduz a diferentes consequências e efeitos.

O fato é que a pandemia de coronavírus gerará consequências que não poderão ser tratadas sem o reequilíbrio das avenças. A forma e o alcance de cada reequilíbrio dependerão da análise de caso a caso.

É urgente, contudo, que as partes desde já se preocupem com os acordos comerciais que sejam afetados pelas paralisações decorrentes do surto de coronavírus, devendo analisar imediatamente seus direitos e obrigações. 

Para tanto, recomenda-se:

– Identificar as principais disposições contratuais relevantes que podem ser afetadas pelos eventos recentes (por exemplo, representações/garantias, convênios, direitos de rescisão, condições, cláusulas de força maior ou cláusulas alocando riscos em caso de alteração relevante na legislação aplicável);

– Identificar os requisitos de aviso e notificação que são ou podem ter se tornados exigíveis e urgentes;

– Considerar se existem meios alternativos para cumprir ou exigir as obrigações contratuais ou medidas proativas que possam ser tomadas em antecipação aos possíveis efeitos futuros da redução ou paralisação das atividades em decorrência da pandemia;

– Analisar as possíveis consequências de uma violação e/ou inadimplemento dos contratos;

– Gerenciar as comunicações com as partes contratantes ou contratadas, levando em consideração as relações impactadas; e

– Compreender as ações e restrições regulatórias locais, incluindo a revisão das regulamentações existentes (por exemplo, relativas à saúde e segurança) e o monitoramento de novas regulamentações em tempo real para determinar se eles exigem que a empresa tome medidas ou decisões que possam afetar os compromissos contratuais.

Os contratos comerciais podem prever uma série de possíveis consequências em decorrência dos fatos presentes, incluindo a suspensão da execução e/ou redução ou aumento dos custos para a parte afetada, responsabilidade por danos e rescisão.

Para empresas de capital aberto, os efeitos do surto de coronavírus podem gerar questões jurídicas relacionadas à divulgação de informações relevantes e outras obrigações regulatórias aplicáveis a valores mobiliários, no desempenho das empresas, ou orientações financeiras de determinada empresa.

No curto prazo, é importante considerar que muitos contratos exigem que a parte interessada em alegar força maior como base para a suspensão da execução contratual notifique sua contraparte. O não envio desses avisos “prontamente” ou, em alguns casos, dentro de certo número de dias, pode resultar em alegações de que a parte renunciou à defesa de força maior, ou outras consequências adversas.

Alguns contratos estabelecem ainda que a continuação de um evento de força maior por um determinado período de tempo (por exemplo, de 90 a 180 dias) pode dar causa ao direito de rescisão. Em outros cenários, a força maior pode dar causa apenas à suspensão do dever de cumprir a prestação exigida.

As partes que pretendem suscitar ou que se deparam com uma declaração de força maior também devem considerar o efeito dessa declaração sobre outros contratos ou obrigações legais, por exemplo, contratos de financiamento e obrigações de divulgação de informações. Diversos contratos financeiros incluem representações ou obrigações de notificar a contraparte sobre litígios relevantes, eventos relevantes que podem levar a litígios relevantes, ou perdas antecipadas e fora do curso normal dos negócios. Uma interrupção dos negócios também pode constituir um evento de inadimplência, expressamente ou por meio de seu impacto em contratos financeiros ou outros.

Também deve ser considerado se eventual seguro que tenha sido contratado pode cobrir perdas decorrentes da impossibilidade de uma parte cumprir as suas obrigações devido à situação de pandemia e suas consequências.

Finalmente, em relação a novos contratos que venham a ser firmados com conhecimento dos efeitos da covid-19, é muito importante que as partes tratem expressamente e, se possível, de forma detalhada da alocação dos riscos de outras paralisações ou redução de atividades em decorrência da pandemia. Nesses novos contratos, a possibilidade de revisão contratual com base nos institutos acima apontados, especialmente a teoria da imprevisão e a onerosidade excessiva, será reduzida em razão da previsibilidade dos efeitos econômicos e sociais da crise.

Enfim, as empresas que hoje estão negociando acordos comerciais devem proativamente considerar a alocação adequada de riscos e as consequências de uma deterioração adicional dos negócios resultantes do surto de coronavírus.

Assim, no presente momento, dependendo das circunstâncias de cada contrato, em princípio, os institutos acima podem ser aplicáveis para contratos cujo cumprimento tenha sido prejudicado de forma substancial pela pandemia em discussão.

Diante do atual cenário, recomendamos que sejam revistos os contrato cuja execução se encontre ameaçada e, antes da alegação de qualquer um dos institutos acima tratados, seja tentada, em todo caso, uma negociação entre as partes, no intuito de se adotar estratégias, no contrato, que possam trazer benefícios a todos os envolvidos.


Isabela M. Cunha Teixeira, Márcio Américo de O. Mata e Paula Prado Veiga

Equipe Cível

Paulo Teodoro – Advogados Associados