EXCLUSÃO DE ICMS DA BASE DE PIS COFINS: CENÁRIO ATUAL

Boletim SETCEMG em 21 de fevereiro, 2018

O julgamento do Recurso Especial 574.706 em março deste ano, que estava sob repercussão geral, decidiu por 6 votos a 4 que o valor pago a título de ICMS não deve integrar o faturamento utilizado como base de cálculo para o PIS e a COFINS. Com a publicação do acórdão, que se deu em 02/10/2017, é possível observar os impactos trazidos por esta decisão e os reflexos dela decorrentes na atividade empresarial.

O entendimento do Superior Tribunal Federal, resumidamente, é de que não se pode incluir o ICMS na base de cálculo para a apuração de PIS e da COFINS, pois o imposto não acresce o somatório do faturamento, base de cálculo para as contribuições citadas, ou seja, significa dizer, que o tributo é ônus fiscal ao qual o contribuinte está sujeito e, portanto, não representa ingresso de receita em suas operações.

Na prática, esta decisão no julgamento do RE deve ser tratada com cautela, vez que seu efeito não é imediato e irrestrito a todos os contribuintes. Assim sendo, a empresa que desejar excluir o ICMS da base de cálculo do PIS COFINS, deverá ingressar em juízo para que possa usufruir deste entendimento, porquanto somente não será necessário mover ação no momento em que a Receita Federal dispensar a cobrança ao contribuinte.

Do ponto de vista operacional, a empresa que conseguir a liminar para a retirada do ICMS, deverá ter atenção para as alternativas existentes e a devida apuração. Inicialmente, o contribuinte poderá optar pela retirada imediata do ICMS após a decisão, porém deverá ter o cuidado em saber que a tutela concedida poderá, ainda que em possibilidade remota, ser revertida em decisão desfavorável ao final do processo, o que acarretará cobrança do tributo monetariamente corrigido. Em postura mais conservadora, é recomendável que não se retire imediatamente o imposto da base de cálculo e que ao fim do processo seja solicitada a restituição ou compensação dos valores devidos.

Ressalta-se, ainda, que a apuração devida gera reflexo tanto nas saídas, reduzindo a base de débito das contribuições, quanto nas entradas, reduzindo a base de crédito do contribuinte. O ganho é evidente, vez que o impacto do imposto na base de cálculo do débito é muito superior ao impacto no crédito, entretanto, ao fazer o cálculo, não se pode esquecer dos reflexos existentes nas entradas e nas saídas.

Resta ainda a questão relativa à modulação dos efeitos, pedido da PGFN que não fora apreciado pelo Tribunal por não estar formalizado nos autos, quer dizer, não se tem claro se os efeitos da decisão serão retroativos a todos os contribuintes, ou apenas aos que ingressaram em juízo anteriormente à decisão. No dia 19/10/2017 foram interpostos os embargos de declaração que visam a modulação dos efeitos, no sentido de que o contribuinte não possa aproveitar-se dos últimos cincos anos e que a decisão somente tenha efeitos a partir do início de 2018.

Diante deste cenário, aconselha-se ao contribuinte que pretende retirar o ICMS da base de cálculo do PIS COFINS que ingresse com urgência em juízo, vez que até o julgamento dos mencionados embargos, a tendência é de que seja concedida a liminar, bem como se garante o direito ao crédito apurado nos últimos cinco anos.

Maiores informações podem ser obtidas no Setor Tributário do SETCEMG com os advogados Hudson (hudson@pauloteodoro.adv.br) e Alberto (alberto@pauloteodoro.adv.br) ou pelo telefone (31) 4103-0552.


por Hudson Silva Gomes - Advogado

Assessor Jurídico do SETCEMG

Paulo Teodoro – Advogados Associados