Notamos que, desde a publicação da Lei Federal 13.467/2017, conhecida como a lei da reforma (ou modernização) trabalhista, o termo “flexibilização” tornou-se ainda mais comum, especialmente quando o assunto é relativo à jornada de trabalho.
Citada lei entrou em vigor em 11/11/2017, sendo aplicada desde então, aos contratos de trabalho.
Mas, o que é uma jornada de trabalho, para fins legais?
A jornada de trabalho, em uma relação de emprego, corresponde ao período em que o trabalhador permanece à disposição do empregador, diariamente, seja em sua própria casa, seja no ambiente laboral ou, ainda, em atividade externa.
E o termo “flexibilizar”, o que significa, neste contexto?
“Flexibilizar” assume o sentido de quebrar a rigidez da norma, de modo que ela se torne maleável, contornável, para facilitar, além da compreensão acerca de sua existência, a sua efetiva aplicação prática, diante das novas abordagens inerentes às relações de trabalho.
Na esfera trabalhista, a intenção do legislador era adaptar a norma a um novo contexto, mais moderno e atual, relativamente às relações de trabalho.
A Constituição de 1988 já admitia hipóteses de flexibilização dos direitos trabalhistas
Exatamente! Desde 1988, a Constituição Federal, no art. 7º, inciso XXVI, já prestigiava as convenções e acordos coletivos como alternativas para complementação e até mesmo para a substituição de normas legais.
Privilegia-se a liberdade negocial coletiva, manifesta por trabalhadores e empresários, com a participação, tutela e chancela das entidades sindicais.
A Constituição já era considerada, portanto, uma verdadeira norma “autorizadora” da “flexibilização” de normas trabalhistas, o que se fortalece, especialmente quando os assuntos são salário e jornada de trabalho (art. 7º, VI e XIII), porque estes são dois temas extremamente debatidos, judicialmente.
É habitual vermos os trabalhadores batalharem por maiores salários e menores jornadas e os empregadores se debaterem, em sentido oposto.
E, quando ambos encontram, na negociação coletiva, o ponto de conciliação de seus respectivos interesses, com concessões recíprocas, há redução no número de batalhas judiciais.
Após a publicação da lei n. 13.467/2017, houve uma decisão surpreendente, que nos chamou a atenção e nos motivou destacá-la, uma vez que ela exemplifica muito bem as matérias objeto desta exposição.
Mas, antes de estudarmos o caso específico, será interessante repassarmos alguns conceitos e questões importantes:
Quais as regras consideradas essenciais, relativamente à jornada de trabalho, no Brasil?
Como vimos, a jornada de trabalho é o tempo em que o empregado fica à disposição do empregador, em produção efetiva ou à sua disposição, ou seja, no aguardo de ordens para ser chamado para a execução de suas atividades.
A jornada de trabalho é um elemento crucial nas relações trabalhistas, porque ela determina a quantidade de horas que o empregado deve dedicar ao seu emprego em um determinado período, geralmente uma semana.
No Brasil, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) estabeleceu limites para a duração da jornada.
Estes limites podem ser diários, semanais ou mensais.
Assim, a “duração do trabalho normal” ou a “jornada de trabalho” não será, em regra, superior a 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, nos termos da Constituição (art. 7º, XIII), e terá o limite mensal de 220 (duzentos e vinte) horas, conforme estabelece o art. 58, da CLT.
Merece destaque o fato de que a Reforma Trabalhista de 2017 introduziu a possibilidade de existência de jornada de 12(doze) horas de trabalho, seguidas por 36(trinta e seis) horas de descanso, o que pode ser estabelecido por meio de acordos individuais ou coletivos.
A jornada de trabalho está associada ao pagamento do salário e quando a jornada é ultrapassada, o trabalhador tem direito a receber um valor pelas horas excedentes (horas extras), o que, de acordo com a legislação em vigor, será superior, no mínimo, a 50% (cinquenta por cento) a mais do que o valor normal da hora trabalhada.
A lei estabelece o limite de duas horas extras diárias.
Outra característica importante é que a jornada de trabalho pode variar conforme a natureza da atividade, o setor de trabalho ou em razão do conteúdo das negociações coletivas, firmadas entre sindicatos dos empregados e dos empregadores. Exemplificamos:
I – Quanto à natureza da atividade:
- setores como indústria, saúde e segurança podem operar em turnos contínuos, exigindo dos trabalhadores a cobertura de 24 (vinte e quatro) horas, oportunidade em que as jornadas de trabalho podem ser organizadas em escalas, como exemplo, a citada 12×36.
- Trabalho remoto: as empresas que permitem que os empregados trabalhem em casa podem proporcionar a flexibilidade da jornada, desde que as entregas sejam realizadas.
II – Quanto ao setor de trabalho:
- no setor de varejo: durante feriados e em datas especiais, como o Natal, as jornadas de trabalho podem ser estendidas para atender às altas demandas aos consumidores, ultrapassando, assim, o limite de duas horas extras diárias;
- no setor agrícola: em épocas de colheita, a jornada de trabalho também pode ser mais intensa.
III – Negociações coletivas:
- Acordos sindicais: os sindicatos podem negociar uma jornada de trabalho diferenciada para uma indústria específica;
- Horas flexíveis: algumas empresas e setores podem permitir que os trabalhadores escolham suas próprias horas de trabalho, dentro dos limites estabelecidos, flexibilizando-a para adaptação dos serviços às necessidades individuais.
IV – Atividades especiais:
- Profissionais de saúde: médicos, enfermeiros e outros profissionais da saúde frequentemente trabalham em jornadas irregulares devido à natureza das clínicas e hospitais, que permanecem com atendimento por 24 (vinte e quatro) horas contínuas, por todos os 7 (sete) dias da semana;
- Profissionais do entretenimento: artistas, músicos e atores podem ter jornadas de trabalho que variam de acordo com as datas das apresentações ou produções.
Citados exemplos mostram como a jornada de trabalho pode ser moldada por diferentes fatores, acomodando-se nas variações de demandas do mercado ou mesmo nas particularidades dos serviços e/ou dos profissionais.
A lei prevê, ainda, a possibilidade de estabelecimento de acordos para compensação ou redução da jornada, que podem ser previstos em acordos individuais ou coletivos, desde que sejam respeitados os limites e as diretrizes legais.
O objetivo é ajustar a jornada às necessidades do ambiente de trabalho, setor de atuação e demandas do mercado, sem ignorar os direitos dos trabalhadores.
E quanto aos intervalos?
Os intervalos são as pausas destinadas ao descanso e alimentação do trabalhador, habitualmente classificados em intervalo intrajornada, quando é realizado dentro da jornada de trabalho. Nesse caso, ele pode variar de 15(quinze) minutos até 2(duas) horas; e intervalo interjornada, compreendido entre uma jornada de trabalho e outra, com duração mínima de 11 (onze) horas.
A natureza jurídica dos intervalos é inerente à jornada de trabalho, razão pela qual encontramos os julgadores também reconhecem a possibilidade de sua ampliação ou redução, por meio de normas coletivas, além dos limites previstos na Constituição (art. 7º, XIII e XIV).
A CLT, que também possui disciplina específica acerca dos intervalos, ao tratar dos “períodos de descanso”, estabelece que caso a jornada de trabalho tenha duração superior a 6 (seis) horas diárias, será obrigatória a concessão de, no mínimo, 1 (uma) hora de intervalo. Este intervalo pode alcançar o limite de 2 (duas) horas, limite este que só poderá ser ultrapassado se houver previsão expressa em acordo ou contrato coletivo.
E mais, se a jornada diária for maior que 4 (quatro) horas e menor que 6 (seis) horas, o intervalo intrajornada deverá ser de, no mínimo, 15(quinze) minutos.
E qual tem sido o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho com relação aos intervalos?
Encontramos julgados do Tribunal Superior do Trabalho com interpretação de que o intervalo intrajornada não pode ser reduzido ou suprimido (eliminado).
O TST tende a anular cláusulas de acordos e convenções coletivos que flexibilizam esta interpretação.
Assim, é comum encontrarmos decisões que optam pela não aceitação da validade de normas coletivas que estabeleçam, por exemplo, um intervalo menor que 15(quinze) minutos quando a jornada for superior a 4(quatro) horas e inferior a 6(seis) horas diárias de trabalho.
A flexibilização quanto ao tema é, portanto, afastada, sob o argumento de que a transação, nestes moldes, implica em renúncia ao tempo mínimo previsto na CLT e causa prejuízo ao empregado.
Citado entendimento encontra apoio em interpretações doutrinárias, que ressaltam a necessidade de cuidados com a saúde e higiene do trabalhador, bem como o fato de que os intervalos, se e quando usufruídos pelos empregados, permitem que estes movimentem os valores de seus salários, ou seja, gastem mais dinheiro e, assim, contribuam para o giro da economia.
Argumentam, ainda, que é preciso prestigiar a indiscutível necessidade do convívio social e familiar, para o efetivo e pleno desenvolvimento humano, que não se pode limitar ao ambiente de trabalho.
Em sentido oposto, estão os defensores da não aplicação da tese de que os intervalos não possam ser reduzidos ou excluídos por meio de acordos, ou convenções coletivas.
Segundo estes, não se aplica a tese de que os intervalos decorrem de normas de higiene e segurança do trabalho, uma vez que a duração do trabalho é disciplinada em outro capítulo CLT, diferente do que disciplina a “Segurança e Medicina do Trabalho”.
Argumentam, ainda, que a Lei da Reforma Trabalhista de 2017, trouxe, entre outras mudanças, a inclusão do texto do art. 611-B, e parágrafo único, da CLT, e este é expresso ao estipular que as regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo.
Então, vamos ao surpreendente estudo do caso que autorizou, inicialmente, a fixação de jornada de trabalho de 7h20minutos, ininterruptas:
O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), homologou um acordo, em dissídio coletivo de trabalho, ajuizado pelo Sindicato dos Trabalhadores em Transporte Rodoviário (suscitante) em face do Sindicato das Empresas de Transportes Rodoviários, ambos com sede na cidade de Pelotas (RO 22003-83.2018.5.04.0000).
O fundamento do dissídio reside na alegação de que as cláusulas e condições ajustadas estariam em conformidade com as normas constitucionais e legais, além de atentar aos limites da soberania das assembleias sindicais.
A homologação ocorreu após a publicação da Lei da Reforma Trabalhista (LF 13.467/2017).
A decisão foi objeto de recurso, interposto pelo Ministério Público do Trabalho, inconformado com a cláusula que estabelecia que as empresas poderiam adotar a jornada ininterrupta (sem qualquer intervalo) pelo período de 7h20min diários, sem redução e sem acréscimo salarial e/ou gratificação de hora extraordinária.
O MPT sustentou que esta cláusula deveria ser declarada nula, porque o intervalo intrajornada constitui medida de higiene e segurança do trabalho e que o fato do trabalhador se ativar por sete horas e vinte minutos, sem qualquer pausa, poderia acarretar prejuízos a sua saúde e à sua segurança. Assim, argumentou que houve violação:
– ao art. 7º, XXII, da CR, porque este estabelece, entre os direitos dos trabalhadores, a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”;
– ao art. 71, caput, da CLT, que exige que o intervalo mínimo seja de 1(uma) hora para a jornada acima de 6 (seis) horas,
– ao art. 611-A, III, da CLT, que prevê a autonomia e o prestígio das normas coletivas, uma vez que estabelece que o intervalo intrajornada deve respeitar o “limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas”.
– ao inciso II da Súmula 437, do TST, que estabelece que é inválida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho que contemplar a supressão, ou seja, a eliminação, a retirada, ou mesmo a redução do intervalo intrajornada.
O Recurso foi apreciado pela Seção de Dissídios Coletivos (SDC) do Tribunal Superior do Trabalho, que destacou, entre outros, o conteúdo do §1º do artigo 611-B, da CLT, introduzido pela Reforma, e que apresenta uma lista de direitos que não podem ser reduzidos ou excluídos por meio de normas coletivas.
O mencionado parágrafo prevê que as regras sobre duração do trabalho e intervalos não podem ser reduzidas ou eliminadas por meio de acordos, ou convenções coletivas.
Em complementação ao acima exposto, a mesma Seção de Dissídios Coletivos considerou válido o argumento de que houve violação ao art. 611-A, da CLT, que prevê, no inciso III, que a negociação deve respeitar o intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para jornadas superiores a 6(seis) horas.
Ao final, a Seção de Dissídios Coletivos (SDC) acolheu o recurso apresentado pelo Ministério Público do Trabalho e determinou a adequação da redação da cláusula prevista na norma coletiva.
Citada cláusula passou a incluir, em sua redação, a concessão de um intervalo de 30(trinta) minutos.
Não houve, portanto, declaração de nulidade da norma coletiva, nem mesmo da cláusula em questão, o que nos leva à breve apreciação de um princípio muito importante para o direito coletivo:
O princípio do conglobamento
O princípio do conglobamento é uma importante diretriz no direito do trabalho. Envolve a análise do conjunto de cláusulas de um acordo ou convenção coletiva, em vez de focar apenas em uma cláusula isolada.
Este princípio reconhece que as normas coletivas refletem, habitualmente, um equilíbrio de interesses entre empregados e empregadores.
Ele expressa que uma única cláusula não deve ser analisada de forma descontextualizada. Ao contrário, deve-se considerar um conjunto maior de regras para obtenção de citado equilíbrio.
No julgado em questão, em que a Seção de Dissídios Coletivos (SDC) do Tribunal Superior do Trabalho (TST) não julgou nula a cláusula de acordo coletivo, que eliminava, em sua redação original, o intervalo intrajornada, houve, na fundamentação, exposição acerca da aplicação do princípio do conglobamento.
Ainda com relação ao citado julgado, a norma coletiva foi analisada na totalidade até que os julgadores concluíram que não seria necessária a anulação da cláusula em debate, porque a alteração seria suficiente para manter um equilíbrio já identificado, entre direitos e obrigações.
A cláusula passou a incluir a concessão do intervalo de 30 (trinta) minutos e obteve, assim, sua constitucionalidade reconhecida pela SDC do TST.
Conclusão
Para alguns setores, a obtenção de resposta e a ciência dos efeitos acerca da possibilidade (ou não) de ajustes relativos ao intervalo, quanto às jornadas de 7h20minutos/dia é crucial.
Exemplificamos citando o setor de transporte coletivo de passageiros, onde ainda é comum encontrarmos condenações ao pagamento de horas extras em razão da inobservância dos intervalos para refeição e descanso, muitas vezes em razão dos horários de viagem.
Isto porque, muitas vezes, estes horários não possibilitam que o motorista pare o veículo e usufrua de seu tempo para refeição e descanso, uma vez que é necessário coordenar suas atividades e paradas com os horários fixados pelos agentes reguladores, como DER e DNIT, além de atentar à necessidade de estacionar em postos próprios, para segurança e comodidade dos passageiros.
A resposta para o questionamento feito no título deste conteúdo ainda é NÃO! Para as jornadas diárias acima de 4 (quatro) horas, é essencial o intervalo de 15 (quinze) minutos. Quando a jornada for igual ou maior que 6 (seis) horas, o intervalo passa a ser de 30 (trinta) minutos. Desse modo, o fracionamento da jornada diária em 7 horas e 20 minutos requer um intervalo intrajornada de meia hora e entrejornada de 11 (onze) horas.
A flexibilização, ampliada pela Lei da Reforma Trabalhista de 2017, não mudou este quadro, e os tribunais seguem rigorosos quanto ao assunto.
Após detida análise do caso específico, em tela, a Seção de Dissídios Coletivos concluiu, mediante interpretação das principais normas legais e regras afetas à negociação em debate, que esta se deu em um contexto posterior à publicação da lei da Reforma Trabalhista de 2017 e concluiu, com clareza que, embora esta lei tenha introduzido uma maleabilidade para a aplicação das normas coletivas, inclusive no tocante à jornada de trabalho e, consequentemente, aos intervalos, ela também trouxe limites e garantias que devem ser respeitados.
Assim, o principal objetivo deste estudo é reforçar e alertar para o fato de que a “flexibilização” não é ilimitada!
É possível prestigiar o equilíbrio entre as normas existentes, inclusive ao torná-las mais equilibradas no tocante aos interesses do empregado e do empregador, sempre atentos para a conclusão de que a autonomia negocial foi ampliada, mas não irrestritamente.
A própria lei trouxe diretrizes que não podem deixar de ser observadas.
Muitas discussões judiciais, que trazem prejuízos às partes, podem ser evitadas, com base em tais diretrizes e mediante efetiva acompanhamento de uma consultoria jurídica trabalhista adequada e eficiente!
Paulo Teodoro – Advogados Associados