29 de março de 2019
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), no julgamento do processo 10855.908014/200912, decidiu por reafirmar posicionamento do Supremo Tribunal Federal em 2017 no qual se entendeu que o valor pago a título de ICMS não deve integrar o faturamento utilizado como base de cálculo para o PIS e a COFINS.
O entendimento do Superior Tribunal Federal, resumidamente, é de que não se pode incluir o ICMS na base de cálculo para a apuração de PIS e da COFINS, pois o imposto não acresce o somatório do faturamento, base de cálculo para as contribuições citadas, ou seja, significa dizer, que o tributo é ônus fiscal ao qual o contribuinte está sujeito e, portanto, não representa ingresso de receita em suas operações.
Como reflexo, essa nova decisão no julgamento realizado pelo CARF somente vem a acrescer nos argumentos que o contribuinte tem em pleitear seu direito no judiciário. Assim sendo, a empresa que desejar excluir o ICMS da base de cálculo do PIS COFINS, continua devendo ingressar em juízo para que possa usufruir deste entendimento, porquanto somente não será necessário mover ação no momento em que a Receita Federal dispensar a cobrança ao contribuinte, fato que até o momento não ocorreu.
Do ponto de vista operacional, a empresa que conseguir a liminar para a retirada do ICMS, deverá ter atenção para as alternativas existentes e a devida apuração. Inicialmente, o contribuinte poderá optar pela retirada imediata do ICMS após a decisão, porém deverá ter o cuidado em saber que a tutela concedida poderá, ainda que em possibilidade remota, ser revertida em decisão desfavorável ao final do processo, o que acarretará cobrança do tributo monetariamente corrigido. Em postura mais conservadora, é recomendável que não se retire imediatamente o imposto da base de cálculo e que ao fim do processo seja solicitada a restituição ou compensação dos valores devidos.
O ganho é evidente, vez que o impacto do imposto na base de cálculo do débito é muito superior ao impacto no crédito, entretanto, ao fazer o cálculo, não se pode esquecer dos reflexos existentes nas entradas e nas saídas.
Sobre esta decisão do CARF, existem ainda dois pontos relevantes. No dia 19 de outubro de 2017 foram interpostos os embargos de declaração que visam a modulação dos efeitos, no sentido de que o contribuinte não possa aproveitar-se dos últimos cincos anos e que a decisão somente tenha efeitos a partir do início de 2018. Porém, o acórdão em comento cita que em consonância com o artigo 1040 do Código de Processo Civil, não é necessário o julgamento dos embargos para o reconhecimento da repercussão geral da decisão do STF de 2017. O segundo ponto é que a decisão não especificou se o ICMS seria o destacado ou o apurado pelo contribuinte, deixando em aberto este entendimento.
Diante deste novo cenário, aconselha-se ao contribuinte que pretende retirar o ICMS da base de cálculo do PIS COFINS que ingresse com urgência em juízo, vez que com posicionamento conjunto tanto do judiciário quanto da via administrativa, a tendência é de que seja concedida a liminar, bem como se garante o direito ao crédito apurado nos últimos cinco anos.
por Hudson Gomes
Gerente Tributário
Paulo Teodoro – Advogados Associados