Boletim SETCEMG em16 de fevereiro, 2018
Na fatura de energia elétrica de todos os consumidores incide o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), cuja arrecadação é encaminhada para os Estados e utilizada para diversas finalidades. O ICMS, como o próprio nome revela, deve incidir sobre mercadorias e serviços em circulação.
O Governo do Estado (por meio da CEMIG, para o estado de Minas Gerais) só pode calcular o ICMS da conta de luz sobre a energia elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor, entretanto, a administração pública, com o intuito de aumentar sua arrecadação, inclui na base de cálculo do ICMS a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de DISTRIBUIÇÃO – TUSD e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de TRANSMISSÃO – TUST. O transporte da energia é dividido em dois segmentos: a transmissão e a distribuição.
A transmissão é a entrega da energia da geradora à distribuidora, ou seja, é o transporte da energia entre a hidroelétrica e a Cemig e todas as outras Distribuidoras de Energia de todo o país. A distribuição, por sua vez, é a transmissão da energia entre as Distribuidoras e o usuário final.
O legislador, ciente de que o transporte da energia nesses dois segmentos envolve custos, tanto para a geradora quanto para as distribuidoras de energia, autorizou a criação de tarifas para o uso dos sistemas elétricos, a TUSD e a TUST, acima mencionadas, que seriam repassadas aos consumidores (artigo 15, § 6º da Lei nº 9.074/1995). São cobranças legais que vêm discriminadas nas faturas de energia, o que se pretende discutir; existe fundamentação jurídica para tal, é a incidência do ICMS sobre essas tarifas.
O ICMS incide sobre a circulação de mercadorias ou serviços. O fato gerador do imposto ocorre pela entrega e o efetivo consumo da energia elétrica pelo consumidor, conforme disposição do art. 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/1996:
“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; (…)”
Ocorre que a cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica com a inclusão dos encargos TUST e TUSD na sua base de cálculo afronta diretamente o Código Tributário Nacional, que em seu art. 97, inciso IV assim estabelece:
“Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
(…)
IV – a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; (…)”
Assim sendo, as atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição, remuneradas pela TUST e TUSD, não se inserem na hipótese de incidência do ICMS, por não implicarem circulação de energia elétrica. Esses serviços apenas permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário.
O Superior Tribunal de Justiça ao analisar o tema, em diversas ocasiões, determinou que é ilegal a cobrança. Os tribunais estaduais, por consequência, estão seguindo o entendimento do STJ, para o fim de determinar a exclusão da base de cálculo do ICMS os encargos da fatura de energia elétrica, portanto, o consumidor deve acionar a Justiça para reaver os valores pagos nas faturas de energia dos últimos cinco anos, em processo judicial a ser proposto contra o Estado de Minas Gerais e contra a CEMIG, no caso dos consumidores mineiros.
Mais informações podem ser obtidas no Setor Tributário do SETCEMG com os advogados Reinaldo (reinaldo@pauloteodoro.adv.br), Hudson (hudson@pauloteodoro.adv.br) e Alberto (alberto@pauloteodoro.adv.br) ou pelo telefone (31) 4103-0552.
por Alberto Ursini Nascimento – Advogado
Assessor Jurídico do SETCEMG
Paulo Teodoro – Advogados Associados