O Tribunal Superior do Trabalho, em março de 2023, alterou entendimento existente e consolidado há mais de dez anos, e determinou que o descanso semanal remunerado (DSR) deve repercutir nas férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS.
O assunto merece destaque porque já se aplica aos processos em andamento, desde a data da publicação da decisão em tela e porque pode gerar impacto sobre a folha de pagamento das empresas, com aumento no valor da remuneração dos empregados, em razão da integração das horas extras habituais em parcelas sobre as quais, antes, não havia esta incidência.
Antes de discutirmos a mudança, vale a pena o resgate e alinhamento de alguns conceitos.
Breves linhas sobre a jornada de trabalho na legislação brasileira
A jornada de trabalho corresponde ao tempo em que um empregado fica à disposição da empresa, em atividade ou à disposição do empregador, mas sem efetiva prestação de serviços, apenas à espera, no aguardo de ordens.
O período equivalente à jornada é definido pelo empregador e é formalizado, em regra, no ato de assinatura do contrato de trabalho, documento cujo conteúdo abrange, entre outros, a nomenclatura do cargo e os horários de início e término das atividades laborativas.
Do ponto de vista da legislação acerca da matéria, a CLT fixa os limites da jornada de trabalho em 8 horas/dia ou 44 horas/semana. A Constituição da República, de 1988, também utiliza estes parâmetros e estipula que é facultada a compensação de horários e a redução de jornadas mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Porém, é possível encontramos jornadas diversas, ora em razão de atividades e profissões específicas, para atendimento de particularidades, ora para segurança dos trabalhadores.
Outro ponto que merece nota é que a jornada de trabalho, embora seja habitualmente exercida na base física do empregador (sede, filial, sucursal ou outro), também pode ser desempenhada em home office ou teletrabalho, ou, ainda, em regime híbrido, e pode ser, em qualquer dessas modalidades, sujeitas ou não ao controle, pelo empregador.
Sim, nem sempre o empregado está sujeito a controle de jornada. Há casos, previstos em lei, em que a natureza da atividade ou a essência do cargo justificam a dispensa do controle e, por consequência, afastam o direito do empregado ao recebimento de contraprestação, a título de horas extras.
E o que é considerado “hora extra”?
A hora extra, também conhecida como “hora extraordinária” ou “sobrejornada”, é um período de trabalho ou de tempo à disposição, que vai além da jornada fixada, ou da “jornada normal”, ordinária.
Trata-se de um mecanismo adotado para que a empresa e o trabalhador possam estender a jornada de trabalho, sempre atento aos limites fixados em lei ou norma coletiva (convenção ou acordo coletivo de trabalho).
Como expusemos, acima, a lei trabalhista prevê, como regra, a utilização de controle de jornada do empregado e estabelece, como exceções, hipóteses em que há dispensa desse controle. É o que ocorre com os empregados que realizam trabalhos fora da empresa e estes trabalhos são incompatíveis com o controle de horário. Ocorre, também, nos casos em que os empregados exercem “funções de confiança”, com poderes de mando e gestão, às vezes existentes no exercício dos cargos de gerentes, diretores, chefes de departamento.
Recentemente, uma alteração no texto celetista incluiu, entre os trabalhadores dispensados do controle de jornada, aqueles que exercem suas atividades em regime de teletrabalho (art. 62, da CLT), o que ainda é objeto de intenso debate.
Assim, para sintetizarmos, podemos afirmar que terão direito ao recebimento de horas extras os empregados sujeitos a algum tipo de controle de jornada e, para estes, alertamos para a observância de alguns detalhes:
Há limites previstos em lei para a extrapolação da jornada de trabalho!
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) fixou, no art. 58, que a duração normal da jornada de trabalho dos empregados celetistas é de 8 horas diárias ou 44 horas semanais e estabeleceu, no art. 59, que a duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
Se o trabalhador mensalista ultrapassar o limite de 8 h/dia ou 44 h/semana, no exercício de suas funções, ele estará fazendo hora extra, ou extraordinária, e precisará ser recompensado por esta extrapolação, em sua remuneração.
A limitação feita em lei, no art. 59, objetiva permitir que o empregado tenha efetivo descanso.
A lei também prevê a possibilidade de prorrogação e compensação de jornada que, se bem observados, pode favorecer empregados e empregadores!
É comum o empregado, ao ser admitido, receber, também para assinatura, um termo de acordo de prorrogação de horas de trabalho, ou prorrogação de jornada.
Citado acordo, quando assinado pelo empregador e empregado, permite que este trabalhe por mais de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais, ou seja, além do limite legal, desde que não extrapole a jornada por mais de 2 (duas) horas diárias.
Não se pode ultrapassar, portanto, o limite diário de 10 (dez) horas de trabalho.
O acordo deve ser escrito e pode ser individual, ou mediante convenção ou acordo coletivo, e será assinado em duas vias, no mínimo, de modo que uma fique com o empregado e outra com o empregador.
As horas adicionais devem ser pagas por meio de adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) da hora trabalhada (art. 7º, CLT), o que deve estar expressamente estipulado no texto.
Há normas coletivas que contêm previsão de adicional em percentual maior que 50%, o que também é importante observar, em cada caso.
Há, ainda, a possibilidade de se firmar um acordo para compensação da jornada, que não se confunde com o de prorrogação.
Na compensação, não há pagamento das horas extras porque o trabalhador terá direito a um ou mais dias de folga (compensatória).
Contudo, se desrespeitados os termos da compensação, a empresa pode ser obrigada a pagar as horas extras não compensadas, questões também bastante específicas, cuja análise demanda uma assessoria especial.
É possível, e bastante comum, a formulação dos acordos de prorrogação e compensação, para acontecerem de modo simultâneo, sendo aqui oportuno citar um caso prático onde os acordos de prorrogação e compensação atuam juntos: um empregado, contratado como mensalista, para trabalhar 8 h/dia e 44 h/semana, pelo acordo de compensação, trabalhará de 2ª a 6ª por 8:48 (oito horas e quarenta e oito minutos), para não trabalhar no sábado.
Registramos que, no exemplo dado, o domingo é considerado o dia de repouso (DSR), sobre o qual comentaremos no tópico seguinte.
Pelo acordo de prorrogação, este trabalhador se ativará de segunda a sexta por uma 1:12 (uma hora e doze minutos) a mais que as 8 horas normais, completando, assim, 2 h (duas horas) a mais que a jornada normal, limite máximo autorizado.
Há 48 minutos, relativos à compensação pelo não trabalho aos sábados, e 1:12 prorrogados, como horas extras diárias.
Neste exemplo, o período de compensação não dá direito ao acréscimo salarial, a título de horas extras, mas é importante registrarmos que há regras especiais, a serem observadas para que o acordo de compensação seja corretamente utilizado, para a finalidade de evitar o desembolso de valores, que seriam pagos a título de horas extras, o que não será desenvolvido neste momento, mas reforça a necessidade de uma assessoria trabalhista especializada e constante.
Um pouco sobre o Descanso, ou Repouso, Semanal Remunerado (DSR ou RSR)
A Lei 605/1949 estabeleceu que todo empregado, urbano ou rural, tem direito ao repouso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, preferencialmente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, conforme a tradição do local.
É o que também consta do art. 67, da CLT que, embora tenha usado a expressão “descanso semanal” e não repouso, também estabelece que o empregado tem direito ao mesmo, pelo período de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, que deve coincidir com o domingo, no todo ou em parte, “salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço”.
Quando a empresa possui expediente aos domingos, é recomendado elaborar uma escala de revezamento, organizada mês a mês, de modo a garantir ao empregado um dia de repouso, semanalmente.
E pode o trabalhador perder o direito ao DSR(RSR)?
Sim! O trabalhador perde o direito à remuneração equivalente ao DSR se não cumprir sua jornada de trabalho integralmente ou se tiver faltas injustificadas.
As faltas injustificadas são aquelas nas quais o empregado não apresenta atestado médico ou que não se enquadram entre as hipóteses de justificativa legal para sua ausência (art. 473, da CLT).
O desconto também é cabível nos casos de comprovados atrasos ou, ainda, na hipótese de saídas ocorridas durante o horário de expediente.
É valioso que o RH oriente os trabalhadores acerca das consequências das faltas injustificadas, atrasos e saídas anteriores ao horário contratual face ao efeito destes atos, que podem implicar em desconto do salário, verba de natureza alimentar.
E, na folha de pagamento, recomendamos que a indicação do desconto do DSR seja feita com destaque, para maior visibilidade, de modo a facilitar a ciência do empregado, acerca da redução de seu salário, para maior transparência e pelo motivo acima indicado.
Como é feito o cálculo do DSR (RSR)?
O Descanso Semanal Remunerado pode ser calculado em percentual ou valor.
Para apuração do valor, é comum a utilização da seguinte fórmula: DSR = valor total das horas extras realizadas no mês/número de dias úteis no mês x dias de descanso (domingos e feriados) no mês.
E, para o cálculo em percentual, recomenda-se, primeiro, apurar os dias de descanso (domingos e feriados), no mês, para, depois, multiplicar o valor encontrado por 100 para, finalmente, dividir o valor encontrado pelo número de dias úteis, inclusive o sábado.
A Lei Federal n. 7.415/1985, alterou o art. 7º da Lei 605/49 e a Súmula 172, do TST, para estabelecer que é cabível o reflexo do DSR sobre as horas extras, ou seja, as horas extraordinárias, habitualmente prestadas, devem ser computadas no cálculo do Descanso Semanal Remunerado — DSR.
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E, como é de conhecimento geral, as?horas extras prestadas com habitualidade integram o salário, para todos os efeitos legais, incluindo as verbas de natureza salarial (aviso prévio, 13º, férias e FGTS).
Esta integração ocorre pela média aritmética dos períodos correspondentes, observados o salário e o adicional, vigentes por ocasião do pagamento de cada direito (Súmulas 45 e 347, do TST).
Durante muito tempo, houve grande discussão sobre o cabimento ou não da repercussão do DSR, pago mensalmente, na média aritmética para pagamento das verbas indicadas (aviso prévio, 13º, férias e FGTS).
Diante de tamanho debate, o TST, após inúmeras decisões convergentes, publicou, em 2010, a Súmula 394, que estabeleceu que a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.
Entretanto, mesmo após a edição de citada OJ, houve julgados que mantiveram o entendimento contrário, ou seja, versaram no sentido de que o reflexo do DSR nas demais verbas não caracterizaria um “bis in idem”, e sob este fundamento, definiam que o repouso deveria compor a base de cálculo das verbas salariais, assim como as horas extras habituais.
E o que mudou no cálculo das horas extras, em 2023?
Diante desse quadro, além das decisões que chegaram ao Tribunal Superior do Trabalho, com a interpretação acima indicada, em sentido oposto à redação anteriormente dada à OJ SDI-1 394, houve a distribuição de um Incidente de Recurso Repetitivo, IncJulgRREmbRep-10169-57.2013.5.05.0024, analisado e julgado pelo Pleno do TST.
Na decisão relativa a mencionado Incidente, foi manifesto entendimento de que o aumento do valor do DSR (ou RSR), decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo, feito pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, e que tal repercussão não implicaria em “bis in idem”.
As parcelas que têm como base de cálculo o salário (verbas salariais) são as férias, a gratificação natalina, o aviso prévio e o FGTS.
Esta nova redação estabeleceu, expressamente, que os novos critérios de cálculos, deveriam ser aplicados a partir de 20/03/2023, data da publicação da decisão.
Desse modo, houve, também, modificação no texto da OJ 394, com nova redação publicada em 31/03/2023.
Em resumo, antes da recente decisão do Tribunal Superior do Trabalho, as horas extras já tinham impacto nos cálculos do 13º salário, férias, FGTS, aviso prévio e DSR e, em 2023, este impacto foi ampliado, de modo que o Descanso (ou Repouso) Semanal Remunerado passou a ser incluído na base de cálculo dessas demais parcelas.
Recomendamos que as empresas busquem assessoria jurídica especializada na área trabalhista, de modo a buscar orientação específica sobre os efeitos de se aplicar, imediatamente ou não, os critérios indicados na nova redação da Orientação Jurisprudencial em tela, mediante análise da eventual possibilidade de nova mudança no entendimento manifesto pelo TST, bem como os impactos sobre a folha de pagamento, a curto ou a longo prazo.
Paulo Teodoro – Advogados Associados